录像制作者权不仅在适用上存在录像制品与视听作品的区分难题，在立法层面也有存废之争。录像制品相关规范的历史沿革表明，录像制作者权旨在周延保护连续画面，但其设置反映了我国立法者对邻接权制度的误读。邻接权的目的是保障特定主体的投入获得回报，并且不以对象独创性为设权的逻辑起点。录像制品对视听作品起补充保护而非分割界定的作用，更不能因其存在反而抬高视听作品的独创性标准，侵蚀视听作品及其著作权的适用空间。在著作权法采用视听作品概念后，建议废除录像制品条款，或至少将录像制品改为普通录像。

  在连续画面的规范问题上，现行著作权法形成了视听作品与录像制品的概念二分，而且后者作为录像制作者权的对象，被认为受著作权法保护的水平不如前者。首先，与视听作品的著作权相比，录像制品的录像制作者权不包括放映权和许可电视台播放之外的其他非交互式传播权；其次，录像制作者权没有改编权等控制演绎行为的权利；最后，录像制作者权不仅不包含发表权，其保护期也被一概固定为制品首次制作完成后的50年。这种法律保护层面的差别，在特定情形下对当事人而言利益攸关，录像制品与视听作品的区分也因此被认为具有实践重要性。

  然而，不同法院对二者的区分标准并不一致。这种分歧在体育赛事直播画面的作品性问题上体现得淋漓尽致，例如在北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司案（以下简称“凤凰网赛事转播案”）中，法院之间出现了独创性高低说与独创性有无说的不同观点。在该案审理期间，学界围绕有关问题进行了激烈讨论。其实，除了解释适用上的区分难题，在著作权法第三次修改过程中，甚至更早以前，就有学者质疑包括录像制作者权在内的邻接权制度，并主张废除录像制品概念。其主要理由可大致归纳如下：其一，录像制品已经对我国司法实践造成干扰，造成了较高的制度运行成本；其二，比较法上很少有专门规定录像制作者权的立法例，多数情况下录像制品都可作为视听作品保护，录像制品是我国著作权法在处理相关行政管理规定时的临时安排；其三，我国立法者对邻接权制度存在误解，在相关制度修改完善后，录像制作者权缺乏继续作为一项邻接权的独立价值。这种主张一度反映于国家版权局2012年公布的著作权法（修改草案）和原国务院法制办公室2014年公布的著作权法（修订草案送审稿）中，不过立法者最终没有采纳这种意见，仍然在现行《著作权法》第四章中保留了录像制作者权。

  就学术讨论而言，这不仅没能推翻前述废除录像制品概念的主张及其理由，反倒可能是立法者误解的延续，而且在司法实务中，视听作品与录像制品的区分问题也将继续存在。如若不能澄清这一制度的形成原因和立法目标，同样的适用难题会反复出现，未来的制度调整也会受到妨碍。就著作权法修改后的研究来看，视听作品在立法表述上的变化引起了更多的学术兴趣，但视听作品与录像制品关系的问题之症结可能在后者而不在前者。就此，本文将围绕连续画面的保护，梳理我国录像制品相关规范的历史沿革，反思我国借鉴邻接权制度设立录像制作者权的逻辑，尝试探讨录像制作者权的适用空间，并提供可能的修法方案。

  连续画面有关概念在我国发生了系列变迁，以录像制品概念在我国著作权法上的出现为节点，相关规范的历史沿革可大致分为形成和修正两个时期。

  自1990年著作权法颁布时起，我国立法者就格外关注连续画面的保护，既规定了“电影、电视、录像作品”，还规定了“录音录像制品”。其中，录像作品与录像制品并存、录音与录像合并规范的现象尤为引人注意。这一颇具中国特色的制度并非凭空而来。早在1990年著作权法颁布之前，录像制品相关概念已然浮现在保护相关制作者权益的规范性文件中，比如，原广播电视部1982年颁布的《录音录像制品管理暂行规定》，原广播电影电视部1986年颁布的《录音录像出版物版权保护暂行条例》。这些规范性文件在当时主要是为了打击对音像产品的盗版行为。将所有录音录像出版物一并规范，既是出于主管机关行政管理便利的需要，也符合当时人们对侵权和破坏市场秩序行为概念的日常认知，但这并非意味着所有录音录像出版物的法律属性相同。不过能确定的是，这些规范性文件对所有“音像”制品都一体进行保护，反映了当时为支持商品经济发展，需要保护正版音像出版者的利益诉求。

  1990年颁布的著作权法对此规定进行了确认，并采用了行政性规范对录音录像制品合并管理的保护方式，但由于在录像上同时规定有“作品”与“制品”，极易导致混淆。为此，当时的著作权法释义者认为录像制品是“对已有作品或表演，通过电讯设备完整地或略作处理地再现”，并且认为仅如下两种录像制作情形的成果构成录像制品：“一、将已摄制成的影视作品转录在录像带上；二、将他人创作的作品和表演较机械地加以录制，经过必要的技术处理制作而成，比如，电视讲座等。”这种经验式的归纳和列举造成了一定的混乱，原因主要在于第一种情形并非对连续画面的首次制作，而是对影视作品的“复制”，这也会导致影视作品与录像制品的重复保护。有必要注意一下的是，当时《著作权法实施条例》作出了周延且互斥的定义，第一次在“连续相关形象”层面区分了电影类作品与录像制品。这种对连续画面的逻辑区分方式在我国逐渐占据主流地位。

  2001年我国加入世界贸易组织，为履行签订《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）的承诺第一次修改著作权法，采纳了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）的表述，用“影视作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”代替了“电影、电视、录像作品”。这导致录像作品实际上被纳入“以类似摄制电影的方法创作的作品”之中。随后，录像制品的定义在2002年被立法释义者调整为：“影视作品和以类似摄制电影方法创作的作品之外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品。”2002年修改的《著作权法实施条例》与此次立法释义基本一致。至于外延的界定，2002年释义者也只作简单的特征描述与例示：“录像制品的特点是将已有作品进行一些必要的技术加工而产生的，比如：机械录制的他人的现场表演、教学讲座等”；从反面排除的角度，释义者已经认识到：“由影视作品制成的录像带。这种由胶片变为磁带的载体转化，是对影视作品的复制，而不能认为是录像制品。”于是，以释义者在著作权法颁布之初所列的录像制作情形来看，录像制品的制作情形，就只剩下了对作品、表演或自然景物的机械录制，而且此处的作品不能是影视作品。直到2020年著作权法第三次修改，立法者将“影视作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”调整为“视听作品”，以表现形式统合了所有具有独创性的连续画面作品，而不再以特定的创作技术与方法为限。尽管在第三次修法过程中，发生了录像制作者权的存废讨论，但到目前为止，关于录像制品的立法释义与《著作权法实施条例》中的定义还没有发生变化。此外，电影类作品与录像制品相关规范的变动，一度引起了刑民概念的不一致，特别是录像作品成为遗留在刑法中的特有概念，并且在实践中得到刑事司法人员的适用。

  了解相关规范的沿革，可以解答关于录像制品的一个疑问：制品是物质载体，作品是表现形式，二者处于不一样的层次，特定连续画面具有独创性时能享受作为视听作品的待遇，当它被首次录制后是否还可当作录像制品受到保护？仅从著作权法本身可能得出肯定答案，其在文义上能得到现行《著作权法》第48条的支持，但答案其实是否定的。原因主要在于除1990年著作权法释义以外，录像制品在此后的立法释义及实施条例中，都被定义为电影类作品以外的连续形象或画面。因而连续画面只能非此即彼：要么具备独创性构成电影类作品，要么是录像制品。据此，《著作权法》第48条中的录像制品，反而要被限缩解释为对视听作品以外的作品或表演的录制品。

  总体来看，我国致力于将所有连续画面纳入著作权法保护：从对音像出版物的行政管理，到最初对电影类作品与录像制品的经验式二分，再到试图在形式逻辑上区分视听作品与录像制品。只是逻辑式区分依旧困难重重，人们在探索区分标准时大多将注意力放在独创性要件之上，但对于录像制品而言，独创性标准将失灵。欲真正理解这种失灵，不妨先回到制度原理层面，反思录像制作者权的设置及其理由。

  我国立法者至今坚持录像制作者权的独立地位，很难再说是因为立法之初欠缺经验，更可能是对录像制作者权形成了某种确信：录像制作者的利益值得保护，并且为之设置一项邻接权是合适的方式。目前来看，录像制作者的权益值得保护这一价值判断并无太大争议，主张废弃录像制作者权的观点，也只是反对单独为之设置一项邻接权的立法技术。检证这种立法技术，需厘清对录像制作者权制度逻辑的两个认识：一是如何认识其借鉴、采用的邻接权制度逻辑；二是作为其对象的录像制品，是否真正有别于视听作品的规范逻辑。

  第一个认识大概能从邻接权的历史得到回答。“著作权从一开始就是技术之子。”邻接权亦如此。法律并不直接调整技术，但当技术改变了既有的利益关系，财产法就会成为人类重新调整利益关系的重要选项。印刷术的产业应用，冲击并改变了王室特许出版的原有利益格局，在出版商的游说下，第一部版权法——《安娜法》——最终选择以作者为起点确定财产权利，因为创作成果归属创作者的方案最为人所接受，也团结到了作者群体的力量。以复制（印刷）为原型的复制权（copyright），就此成为著作权的代名词。然而，印刷术并未给艺术表演者带来过多冲击。以音乐作品为例，其传播往往需要借助音乐人的表演，因为多数人要经由他人表演才能欣赏音乐作品，即使能看懂曲谱符号，人们也更倾向于在听觉和视觉上直观地欣赏音乐作品，表演者、表演的临场性，导致表演的艺术效果大为不同，给人的观感体验也大相径庭。因此，直到20世纪初，由于表演的即时性以及场地等限制因素，没人能够轻易复制、传播表演，合同法和反不正当竞争法即可满足对表演者的保护。

  随着新的传播技术出现，与表演者有关的一些既有利益关系开始受一定的影响。20世纪初，录音技术获得推广，表演者的现场表演一旦被录制下来，就可以被多次重复使用，听众不再为前往现场而付费，现场表演的机会大为减少。如果说知名艺术家可以抬高首次演出与许可录制的费用以保持收入，那么众多普通表演者只能面临失业。保护表演者成为一个立法诉求。录音制品的制作者虽然是技术的受益者，但也面临录音制品被盗版的问题。以音乐作品的录音制品为例，首次制作唱片往往需要较多的智力和投资所需成本，既要获得音乐作品著作权人的授权，又要请歌手来演唱，而录音制品复制成本较低，一旦被任意复制，录音制品制作者的投入可能难以收回。无线电技术问世后，广播组织也面临与录音制品制作者相类似的境遇。录音制品制作者和广播组织相继提出了权利要求。但法是理与力的结合，财产权的确立至少需要满足两个条件：一是足够强大的利益诉求，二是社会的认可。表演者、录音制品制作者和广播组织的利益诉求较为显著，但是获得社会认可很难，原因主要在于并非所有的利益都要设权保护。当初出版商成功游说英国议会，依靠了作者群体的力量，这能唤起人们的道德感和同情心。与之不同，这些邻接权主体最初虽是作品的传播者，其权利主张却恰恰遭到作者群体的反对。早在1928年《伯尔尼公约》的罗马修订会议上，意大利政府和伯尔尼公约国际局提出增加保护表演者的两个权利，遭到多数与会者的反对，他们都以为公约目的是保护作者，没有表演者的地位，当时只是通过文件“鼓励各成员国通过国内法保护表演者权”。1948年，在《伯尔尼公约》的布鲁塞尔大会上，录音制品制作者和广播组织也加入主张增设邻接权队伍，但他们的主张再次遭到反对。反对的声音大多数来源于著作权人，他们作为既得利益者，主要有两个考虑：一是担心保护传播者会对作品的传播造成阻碍，因为邻接权可能增加人们获取作品的负担，最终损害作者的利益；二是消费的人为作品准备的支出是有限的，参与分配的人越多，作者得到的越少，这就是“蛋糕理论”。

  不过，布鲁塞尔大会建议在《伯尔尼公约》之外建立一个新的公约。此后，国际音乐家联合会、国际录音产业联合会和欧洲广播联盟展开谈判，国际劳工组织、联合国教科文组织和知识产权国际联合会（世界知识产权组织的前身）推动各方磋商，于1961年在罗马召开外交会议，通过了专门的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（以下简称《罗马公约》）。纵使如此，作者团体与新兴利益主体之间博弈的痕迹依旧清晰，《罗马公约》第1条并非权利宣言，而是一个主动检讨的避让条款：“本公约之下给予的保护不触动并无论如何不影响文学和艺术作品版权的保护。因而，本公约任何条款不可以作有损于此种保护的解释。”而且必须要格外注意的是，《罗马公约》并非开放性公约，一国若未加入《伯尔尼公约》或《世界版权公约》，亦不得加入《罗马公约》，就为了避免造成某些国家对邻接权的保护高于著作权的后果。通过这一些技术性安排，邻接权进入了著作权体系，特定主体的利益也获得了绝对权保护。

  《罗马公约》的邻接权制度安排是利益博弈与妥协的典型，其产生受偏见的影响，实属历史的偶然，甚至有“先来”的“欺生”之嫌。不过，我们至少能肯定邻接权制度的功能在于拓展对特定主体的保护。由于不被著作权范畴接纳，通过摆脱“作品—著作权”的模式，立法者搁置对邻接权对象作品地位的讨论，不再以对象的独创性为设权的逻辑起点。简言之，邻接权主要是历史的产物，而非逻辑的推演。

  邻接权国际保护的曲折历程，展现了力量的逻辑而非逻辑的力量。然而，录像技术出现后，翻录技术同样会导致录像制品制作者的投入难以收回，那为何《罗马公约》没有新增录像制作者权，也没再次出现新的有关邻接权条约，力量的逻辑为何没能继续？不妨先观察各国对录像制作者权益的保护方式，特别是各国对录像制品与视听作品的规制逻辑之异同。

  尽管邻接权一般被认为是作者权体系的专有概念，但这并不妨碍版权体系也保护所谓的邻接权对象——表演、录音制品与广播节目，甚至是将之作为作品保护。版权体系的英国在20世纪上半叶分别制定了保护录音制品制作者、表演者和广播组织的法律。具体而言，英国在1925年颁布了《戏剧、音乐表演者保护法》，在1956年又把广播节目和录音规定为第二部类作品，并设定了与第一部类作品不同的保护条件，在1987年起草新的版权法时，英国版权委员会甚至认为应取消两类作品之间的界限，法律保护不应有任何区别。在这种作品观念以及彼时英国“额头流汗”的保护标准下，只规定影视作品也足以保护所有的连续画面，原因主要在于其“影视作品”包括一切影、视、录像作品或录像制品。如果说英国法对邻接权对象的保护经历了“合二为一”的过程，那么同为版权体系的美国对连续画面的保护，其版权法则是一开始就只规定了“电影和其他视听作品”（audiovisual works）。很难想象，美国版权法会拒绝保护录像制品，只能说在其“最低限度的独创性”标准之下，绝大多数的连续画面这种表现形式，甚至幻灯片都作为视听作品受到了保护。总体而言，版权体系的这种安排透露着实用主义色彩，注重保护所需的客观效果，没有固封于传统的作品范围。

  作者权体系并非一开始就采取了“作者权—邻接权”分立的模式，而是受“《伯尔尼公约》—《罗马公约》”分立的示范影响。法国在1985年版权法与1992年知识产权法典修订前，将邻接权变相纳入著作权，比如将演员视为影视作品的作者，并且将“影视作品”归入“音像作品”统一保护；1992年法国知识产权法典修订后才区分了“作者权—邻接权”，将录音制品制作者、录像制品制作者和音像传播企业列为邻接权主体，体现为“一分为二”的过程。更早的1910年德国法、1936年瑞士法则把表演者视为改编者，可见作者权体系并非一开始就是作者权与邻接权泾渭分明的，也并未以独创性不足为由将邻接权主体一概拒之门外。至于在连续画面的保护问题上，法国和西班牙现行法都规定了影视作品与其他视听作品，这与《伯尔尼公约》（巴黎文本）一致，没有另设权利保护不构成作品的连续画面。唯一不同的是，德国《著作权法》将“作者权—邻接权”模式扩展到了连续画面问题上，区分了影视作品与活动图像，活动图像包括所有独创性不足的连续画面，但是影视作品的法律规定可以准用于活动图像。德国的这样的做法是一贯的，对摄影作品与普通照片的区分也是如此。对于这种区分，德国学者觉得二者实质起到的保护效果一样，譬如迪茨教授对此解读为：“从法律制度功能论的方面出发，不论哪一种保护路径，生产者寻求产业保护的愿望均不会落空，其至少能依据邻接权中的动态画面制度得到一定的保护。”

  总体来看，对于连续画面的保护，不同体系因对既有路径的依赖不同而建构了不同的规范方式。英美版权体系采用了宽泛的影视作品、视听作品概念以促进产业高质量发展；欧陆作者权体系则接续了极具历史性的国际条约示范方式，区分影视作品与其他视听作品/活动图像，形成作者权与邻接权分立的实证路径，这反过来又强化了作者权体系的结构特征。不过，两大体系虽然对连续画面的规范制度安排不同，但功能效果基本一致，录像制品实质上在两大体系基本都得到了较为周延的保护。需要非常指出的是，录像制品与视听作品的表现形式完全一致，都是有伴音或无伴音的连续画面，形式上并无任何实质差别，即使区分二者的国家对它们的保护规则也没有实质区别。录像制品既非新的表现形式，也没脱离视听作品对连续画面的规范逻辑，设立一个新的录像制作者权并无太大的实质意义。这使得国际协调也失去了动力，而且《伯尔尼公约》对影视作品的规定可以延伸至几乎所有连续画面，并不局限于传统的创作方法。

  可见，邻接权制度本身有其偶然性和历史局限性。录像制品既非新的表现形式，在利益诉求上又无区分保护的显著必要，录像制作者权继续借鉴邻接权制度的逻辑并无稳固基础。据此可讨论我国实证法语境下录像制作者权的规范适用和修法调整。

  我国著作权法中的视听作品与录像制品在形式概念上不断周延，按理应有利于实现全面保护连续画面的立法目标，实际却造成了体系解释的冲突和障碍，其中一大缘由是对录像制作权制度逻辑产生了误读。对“凤凰网赛事转播案”中体育赛事直播画面性质的认定争议，就是典型。该案的争议始于作品独创性，最后却落脚于邻接权及其对象。一审法院认为直播画面具备独创性，因而将之认定为类电作品。二审法院则认为该类画面的个性化选择空间较小，独创性高度较难符合电影类作品的要求。再审法院推翻了二审判决的独创性认定结论，将涉案画面认定为类电作品，并归纳了与二审法院不同的一般性标准，即（电影）作品与（录像制品）邻接权对象的区别是独创性有无而非独创性高低。独创性与邻接权对象的关系成了二审法院和再审法院的关注点。

  法律的成文化某些特定的程度上也是封闭化，导致人们容易忽视法律文本的历史与目的。这种忽视会带来一种“形式逻辑强迫式”的解读，人们对邻接权对象与独创性关系的解读就是典型。前文之所以未从正面论述邻接权对象与独创性的关系，就为了打破封闭的独创性叙事和假想，还原邻接权制度的历史和功能。这种叙事的表述比如，邻接权对象因为独创性不足，无法直接作为作品受到保护，如果被视为作品又会破坏著作权传统理论，所以另立权利。同样，二审法院试图“总结不同邻接权客体之间的共性，分析著作权与邻接权之间的区别，并将其推演至本案所涉录像制品与影视作品的区分中”，将找寻邻接权客体共性的重点放在了独创性上。其在考察表演、录音制品的独创性之后得出结论：“在不少情况下，邻接权客体中存在具有个性化选择的情形，这一情形说明，同为邻接权客体的录像制品，并不排除个性化选择情形的存在。”简言之，二审法院参照且迁移作品设权逻辑，假想了邻接权以对象独创性为设权逻辑起点的思路，于是形成了“作品（高独创性）—著作权”与“邻接权对象（低独创性）—邻接权”两个并列的确权逻辑。

  这貌似符合“对象/客体—权利”的一般逻辑，但是邻接权主要是历史的产物而非逻辑的产物，这种推演注定会失败。其一，二审法院对事实的描述不彻底、不全面，造成共性总结的偏差。事实上，作为邻接权对象的表演和录音，大多数其实都有技术性与个性化的取舍，甚至有可能具有不低于作品的独创性，是与原作品不同的全新艺术形式。精湛的表演、巧妙的录音编辑甚至比原作品的表现形式更令人耳目一新，取舍也更具独创性。如果一定要以独创性视角观察，那么邻接权对象的共性不在于独创性低，而在于它们没有一致的独创性。独创性标准的失灵或者说邻接权对象在独创性上的“无一致性”，正是当初设权保护特定主体利益的逻辑障碍。邻接权制度的产生恰恰是为摆脱“作品（独创性）—作者权”的模式，不再以对象的独创性作为设权的逻辑起点。其二，二审法院某一些程度上扭曲了著作权与邻接权的关系。“对某些体现了个性化选择的表达是采取著作权保护还是邻接权保护，某些特定的程度上取决于该国法律的制度设计和安排。”这诚然不错，但是二审法院采用独创性高低标准的结果，反而抬高了作品的独创性认定标准，挤压了电影类作品的范围和著作权的适合使用的范围，背离了邻接权拓展著作权保护的功能目标。再审法院认为邻接权对象“无独创性”的表述亦有瑕疵，但更符合规范导向，不会侵蚀著作权的适用空间。

  邻接权对象“无独创性”的完整表达应当是：邻接权不问独创性，讨论对象的独创性程度对邻接权而言没有规范意义。事实上，邻接权的对象具备较高、较低或者无独创性都是可能的，所谓邻接权对象独创性较低的共性结论不成立，也就无法直接推演至录像制品，而应当对之作个别分析和界定。具体而言，立法者设立录像制作者权的目的是通过拓展对连续画面表现形式的保护保障特定制作者收益，而非分割既有连续画面作品的范围。在同一表现形式可被认定为电影类作品的情况下，录像制品不可能再被认为具有（低）独创性，否则就侵入了电影类作品著作权的领地，而邻接权的设立条件是不得影响作品的著作权保护。最初录像制品被立法释义者界定为对作品（电影类作品除外）、表演或自然景物的首次机械录制品，意在留给电影类作品足够的空间。试想，如果独创性较低的连续画面被认定为录像制品，最初无声黑白电影的制作极为简单机械，其独创性在观感上甚至不如现在的直播画面，但显然我们不会认为这些黑白电影不是影视作品。因此，将录像制品认定为无独创性，不是因为无独创性是其受保护的条件，而是因为这符合其对电影类作品之外连续画面所起的补充保护作用，从而保持电影类作品的弹性空间。何况著作权法对作品的独创性也只分有无，不分高低。在自由裁量同样不可避免的情况下，“有—无”相较于“高—低—无”的划分，有助于降低司法认定的难度和制度适用的成本。

  这种认定思路可能会被认为存在体系解释的障碍。一个可能的障碍在于，论者认为我国著作权法属于作者权体系，独创性要求比较高，将不少低独创性的连续画面纳入电影类作品后会降低独创性要求。首先，这种论断的前提可能不成立。从法律继受角度而言，我国著作权法是混合继受的产物，在权利结构设置上接近于作者权体系，但在立法宗旨上却又接近于版权体系的功利主义目标。如果不给定评判标准，很难一概认定我国著作权法归属于何种体系。其次，抽象地评判我国著作权法所属体系并据此论断具体问题，可能会产生关联错误或偏差。假定以著作权是否自动产生、是否包含著作人格权作为观察指标，我国著作权法的确属于作者权体系。但是，这些识别指标与独创性程度并非直接相关，也并非必定意味着作者权体系对作品的独创性要求更高。比如，同为作者权体系，德国《著作权法》规定了摄影作品与照片，“只有那些表达了摄影师的艺术观点与创造力的摄影照片才会被认为属于摄影作品”。我国著作权法虽然没有规定普通照片，但实践中绝大多数照片都能被认定为摄影作品。可见，我国司法实践基本采用了最低限度的独创性标准，至少在摄影作品类型上如此。

  对于连续画面的体系解释，同样不能仅因我国著作权法归属作者权体系而下定论。我国著作权法上电影类作品与录像制品并存，似乎类似于德国法上“影视作品—活动图像”的二分，但是从著作权法最初立法释义所列情形来看，我国录像制品的范围显然小于德国法上的活动图像。此后立法释义与《著作权法实施条例》的调整虽然使录像制品涵盖范围更为周延，但更明显的调整是，著作权法逐渐完备连续画面作品，即电影类作品的概念。现行法采用的视听作品概念，实现了从具体杂多到本质形式的飞跃，符合直观感知且表现形式统一，恰恰与版权体系而非作者权体系表述一致。这就更没理由要求连续画面作品的独创性高于摄影作品。对录像制品的保护更应该被认为是查漏补缺式的补充保护，而不应作为与视听作品割席并立的保护模式。

  另一个解释障碍可能在于：以无独创性认定录像制品的解释方案，除了有几率存在架空录像制作者权的嫌疑，还将降低广播组织权的意义，甚至会架空我国著作权法第三次修改的重要成果——为广播组织规定技术中立的转播权。这种质疑背后秉持的是这样一种理念：“法律的适用要避免孤立地理解个别术语或条款，而应当遵从体系解释的方法。”这种体系解释的理念无疑是正确的，但问题就在于体系解释可能面临不同的方案。“凤凰网赛事转播案”中，二审法院与再审法院其实都采用了体系解释的方法，但依然得出不同的结论。选择何种体系解释方案，关键要看立法目的。前文已述及，录像制作者权的立法目的是拓展连续画面的保护范围，而不是为了让更多的连续画面被划入录像制品的范围，其认定不应损及甚至分割视听作品的范围。至于架空其他邻接权的担忧，一则，录像制作者权被架空的说法首先不成立，因为录像制作者权仍然可适用于机械录制画面的一般情形，而在个案中，相关条款适用与否不等于是否采用了体系解释方法。体系解释的结果也可能是不适用该条款。二则，广播组织权的立法完善的确有助于相关案件争议的解决，但其基本立足点在于使广播组织权能够规制所有的网播行为。如果争议对象构成视听作品，这种完善在“凤凰网赛事转播案”中显得多余。但如果争议对象不构成作品，比如机械简单录制的新闻节目、短视频、游戏直播画面、赛事直播画面等可能不构成作品，此时广播组织权就可能仍有用武之地。

  另外，在刑民衔接的体系解释上，以无独创性标准认定录像制品，不会缩减对侵犯连续画面相关行为的刑事打击范围。原因主要在于录像制品与电影类作品获得的刑事保护并无实质差别。当然，知识产权刑事司法保护更要保持谦抑性。原因主要在于：首先，知识产权往往有着较大的不确定性和不稳定性，比如虽然著作权是自动产生，但是作品是否实质性相似等侵权判断，往往只有通过司法审判在个案中才能事后确定；其次，大多数侵害著作权的行为未必导致非常严重的社会危害性，过度保护著作权反而易产生明显的副作用，挤压竞争自由和创作空间；最后，侵犯著作权罪多是轻罪，在我国没有建立前科消灭制度或调整轻罪的附随后果规定的情况下，从牵连的社会效应来看，“轻罪不轻”的现象较为普遍，从社会整体治理效果角度而言，更要慎用刑罚。

  具有历史性和偶然性的制度一旦固定下来，容易自我强化，甚至产生前述“形式逻辑强迫式”的误读。因此，当封闭的录像制品条款导致司法实践产生困境时，除了特定的法律解释要重新校准，必要时立法者应考虑打破既有的路径依赖，甚至重构录像制作者权益的保护方案。在此，本文就两种可能的修法方案进行简单比较。

  一种修改方案是将录像制品改为普通录像，明确形成“视听作品—普通录像”的模式。这种方案借鉴德国著作权法上“影视作品—活动图像”的模式，但要同时增加类似的准用条款，使普通录像与视听作品在财产权方面享受同等待遇，从而使得连续画面的整体保护水平大致相同。这种方案的好处有两点：一是明确录像制品并非“制品”载体，而是“录像”画面，不会制造立法术语上的混乱；二是这一模式与现行《著作权法实施条例》以及立法释义对连续画面二分保护的既有模式一致，并且由于准用条款的存在，即使存在独创性标准之争，也可以基本避免二者受到不同保护待遇的结果。例如，在处理涉外著作权纠纷中，我国规定：“外国录像制品根据国际著作权条约构成影视作品的，作为影视作品保护。”这使得我国可能对外国录像制品提供了更高水平的保护，准用条款可极大减少这种内外有别的现象。当然，这仍然免不了要费一番解释。

  相比之下，本文更赞同另一种修改方案，即不再为录像制品设置录像制作者权。首先，著作权法已经采用了视听作品概念，同时实务中占主流的最低限度独创性标准有助于司法最大限度地将大多数连续画面纳入视听作品范围，这使得视听作品范围的宽泛性有足够的弹性空间，更适应产业的发展需要。其次，对于少数仍旧没办法纳入作品的关于连续画面的机械录制，如果是对作品、表演的机械录制成果，可借由作品的著作权和表演者权获得保护，比如表演者享有对其表演录制，和控制该录制成果传播的权利。至于认为视听作品无法将类似在线游戏画面的录制品作为作品进行保护的观点，本文认为这种观点忽视了游戏画面本身可能构成视听作品或其他作品。退一步，即使是游戏画面本身并非作品，对其录制品的利益能产生主要影响的广播和网播等传播行为，均可被纳入完善后的广播组织权规制范围。至于演绎行为本身就不包含在录像制作者权控制范围之中，取消录像制品条款之后并无影响。最后，这种立法安排也趋同于比较法上对连续画面的多数做法，能够尽可能的防止在连续画面保护的相关领域造成不必要的国际交往障碍。

  在两种修法方案下，最好对刑法中的录像制品条款同步作相应调整。尽管在体系解释上，刑民衔接并不苛求概念的完全对应，而只是要求刑事处罚必须以前置法认为侵权为前提，但同步调整能够大大减少不必要的认识和解释障碍。

  总之，我国著作权法以录像制作者权试图实现对连续画面的周延保护，但由于同一表现形式上已经存在电影类作品/视听作品，这种立法设置引起了独创性高低标准的“逻辑强迫式误读”。实际上，录像制作者权所欲借鉴的邻接权制度，并非逻辑的产物，而是历史的产物。一方面，司法者应以规范目的为导向，将录像制品作为对视听作品的补充保护方式，不能仅仅因其存在而刻意活跃录像制作者权的适用，甚至抬高视听作品的独创性标准，挤压既有作品的著作权适用空间。另一方面，立法者使用日常语义为载体的制品一词，错位指代实为表现形式的录像画面，已经引起不必要的适用障碍，提高了解释成本。因此，立法者应关注立法语言对立法质量的影响，对于实践中因为立法瑕疵而产生误读的，应当及时作出调整立法表述，以便更明确地表达立法目的。

  2020年第11期｜卢海君：论我国邻接权制度的改进——以“体育赛事节目”的著作权法保护切入